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La Contraloría en su función de ejercer el control previo de un gasto, si puede objetar un proyecto de contrato para evitar preventivamente un sobrecosto o una ilegalidad en un contrato, por lo que carece de sustento legal suficiente, la afirmación de la Contralora en la Asamblea, que indicó sobre lo económico, (palabras más, palabras menos), que la contraloría solo verifica si hay partida presupuestaria, pero puede ejercer el control posterior sobre el gasto.

¿Qué dice la ley sobre esto?

Ley orgánica de la Contraloría.

Ley 32 de 1984

Artículo 77.

La Contraloría improbará toda orden de pago contra un Tesoro Público y los actos administrativos que afecten un patrimonio público, siempre que se funde en razones de orden legal o económico que ameriten tal medida. En caso de que el funcionario u organismo que emitió la orden de pago o el acto administrativo insista en el cumplimiento de aquélla o de éste, la Contraloría deberá cumplirlos o, en caso contrario, pedir a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia que se pronuncie sobre la viabilidad jurídica del pago o del cumplimiento del acto.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el funcionario u organismo encargado de emitir el acto, una vez improbado éste por la Contraloría, puede también someter la situación planteada al conocimiento del Consejo de Gabinete, de la Junta Directiva, Comité Directivo, Consejo Ejecutivo, Patronato o cualquiera otra corporación administrativa que, según el caso, ejerza la máxima autoridad administrativa en la institución, a efecto de que ésta decida si se debe insistir o no en la emisión del acto o en el cumplimiento de la orden. En caso de que dicha corporación decida que el acto debe emitirse o que la orden debe cumplirse, la Contraloría deberá refrendarlo, pero cualquier responsabilidad de que del mismo se derive recaerá, de manera conjunta y solidaria, sobre los miembros de ella que votaron afirmativamente. En caso de que la decisión sea negativa, el funcionario u organismo que emitió el acto o libró la orden se abstendrá de insistir en el refrendo.

JURISPRUDENCIA:

Con relación a la solicitud de viabilidad jurídica, la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“La solicitud de viabilidad jurídica está deparada en nuestra legislación para consultar si es dable el refrendo de la Contraloría General de la República sobre alguna orden de pago o acto administrativo que afecte un patrimonio público. En este punto conviene destacar que ante la solicitud de refrendo de un contrato que afecta un patrimonio público ante la Contraloría General de la República, ello supone un examen de la actuación de la Administración que está regido por un interés público, y que ha de ajustarse dentro de lo que la Ley le impone perseguir, que en este caso sería la función fiscalizadora que ampliamente ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Sala Tercera. “ (Véase Sentencia de 24 de mayo de 2007, proferida dentro de la Solicitud de Viabilidad Jurídica Interpuesta por la Contraloría General de la República para que la Sala se pronuncie respecto a la viabilidad del refrendo del Contrato No. 308-03, celebrado entre La Autoridad de la Región Interoceánica (Ari) y la Empresa Bacc Resources, Inc. Magistrado Ponente Victor L. Benavides P.)

La Corte, dijo lo siguiente, sobre el tema de las adquisiciones públicas a buen precio:

“El mayor beneficio para el Estado debe ser apreciado no sólo desde la perspectiva del más bajo costo posible sino también de la mejor calidad en cuanto a la obra, bien o servicio de que se trate. Igualmente, ese mayor beneficio que el Constituyente quiere que se alcance a través del trámite de selección de contratista, del cual, se repite, la licitación es sólo una de sus modalidades, debe permitir la escogencia objetiva de la mejor oferta, hecha por proponentes calificados con credenciales de seriedad y cumplimiento para asegurar las condiciones más beneficiosas al interés general.” Resolución del 27 de abril de 2009. Entrada No. 172-08.

La contratación directa, de ningún modo exime del cumplimiento de precisar de antemano, un buen precio, para el producto, que se pretende recibir de un particular. Mismo que se debe hacer, de acuerdo a los valores reales del mercado, de manera referente.

Los funcionarios que incumplen su labor, sobre este tema, podrían sufrir los rigores de un proceso administrativo, penal y patrimonial en su contra. Los particulares beneficiados, podrían estar obligados a devolverle al Estado el monto del sobrecosto, si media una sentencia en su contra, del Tribunal de Cuentas. De hecho hoy en día existen funcionarios de la Contraloría procesados por firmar en asuntos de sobrecostos en pretermisión del buen control previo.

Finalmente comento que el Control Previo es la acción de fiscalización que ejerce el Ente Superior de Control de un país, sobre los actos administrativos que afecten o puedan afectar un patrimonio público, antes que tal afectación se produzca, con el propósito de que se realicen con corrección, dentro de los marcos legales y con razonabilidad económica.

Esta prerrogativa esta consignada en el artículo 161 constitucional y permite que los funcionarios rindan informes a la Asamblea Nacional de Diputados, sobre las materias propias de sus competencias.

Conforme al texto constitucional, solo a los funcionarios se les puede citar obligatoriamente, no así a los exfuncionarios. Véase el artículo 161 numeral 9, de la Carta Magna.

Conforme al Reglamento Orgánico del Régimen Interno de la Asamblea Nacional, los diputados pueden hacer preguntas libres, fuera del cuestionario remitido al compareciente.

Reglamento Orgánico del Régimen Interno de la Asamblea Nacional

Artículo 216. Intervenciones en caso de comparecencias. Cuando se tratare de interrogatorios a funcionarios o funcionarias, los Diputados o Diputadas podrán hacer las preguntas que tengan a bien, limitándose a formularlas de la manera más clara y concisa posible.

¿Qué debe pasar después de la comparecencia del funcionario?

1. Absolutamente nada, si los diputados consideran que el funcionario fue claro en sus respuestas y dio luces sobre los puntos controvertidos, objeto de la comparecencia.

2. Que se de voto de censura, si el comparecencia es un ministro de Estado, y se considere responsable de actos atentatorios o ilegales o de errores graves, que hayan causado perjuicio a los intereses del Estado. (Artículo 161 numeral 7, ibídem).

3. Que los diputados decidan denunciar, con la copia autenticada del acta de la deposición, al funcionario, por violación de la ley panameña o por omisión en el ejercicio de sus funciones, constitucionales o legales.

¿Qué no debiera pasar?

Que habiéndose corroborado la violación de la ley, producto de las respuestas del compareciente, los diputados soslayen la presentación de las denuncias que el caso amerite, pues podrían estar pretermitiendo, el deber que tiene todo funcionario de presentar las denuncias, cuando se percaten de la presencia de un ilícito, como lo mandata el código judicial patrio.

Código Judicial

Artículo 1996.

Todo empleado público que en el ejercicio de sus funciones descubra de cualquier modo que se ha cometido un delito de aquellos en que deba procederse de oficio, pasará o promoverá que se pasen todos los datos que sean conducentes y lo denunciará ante la autoridad competente, para que se proceda al juzgamiento del culpable o culpables.

Corolario de lo anterior, sería una falta de respeto hacia el ciudadano, que las citaciones de los funcionarios, solo sirvan de vitrina, para la proyección mediática de los diputados.

El Pleno de la Corte Suprema de Justicia en reciente decisión, acaba de decretar la nulidad del sumario seguido en el caso CEMIS, sólo en lo que respecta al señor Martín Torrijos Espino, según se analiza en el proyecto final de sentencia que circuló para lectura entre los magistrados.

Fundamento técnico.

No se le garantizó el respeto a la garantía del fuero penal electoral de que gozaba otrora, como Secretario General del PRD, no obstante, se ordenó la reapertura de la investigación y hasta se le indagó, aunque ni él invoco la prerrogativa en tiempo oportuno, ni mucho menos su abogado.

Fundamento legal.

Decreto 11 de 28 de abril de 2008 del Tribunal Electoral

Artículo 5: El fuero penal electoral surtirá efectos en todos los procesos judiciales, policivos y administrativos cuando estos últimos involucren la imposición de una pena de arresto, y por lo tanto, las autoridades encargadas de investigar y administrar justicia deberán tomar las medulas pertinentes para garantizar el respeto a dicha garantía procesal, so pena de viciar de nulidad lo actuado.

Artículo 10: Tan pronto una persona amparada por el fuero penal electoral, lo invoque, o la autoridad a cargo del expediente correspondiente tome conocimiento del mismo por cualquier vía, deberá suspender el proceso y solicitar al Tribunal Electoral el levantamiento del fuero, so pena de viciar de nulidad lo actuado.

La Corte interpretó que el Fiscal- Magistrado debía haber aplicado el beneficio del investigado pues era un hecho notorio su condición como secretario general del PRD, independientemente de que no se rogó la aplicación de su garantía procesal, en el tiempo debido.

Dijo la Corte “En ese sentido, para una autoridad que representa la más alta Magistratura Judicial de la República, y que tiene sede en la propia capital, debe constituir un hecho cierto, y de su pleno conocimiento, la realización de procesos electorales tanto generales, como de los partidos políticos (llámese elecciones primarias o internas). La notoriedad de ello evidentemente deriva de la publicidad que reciben dichos eventos, cuya trascendencia es debidamente documentada por los distintos medios de prensa (lo que hoy en día se eleva con la cantidad y calidad de información que fácilmente se obtiene a través del internet); más a ello se suma que el inicio, adelanto, cierre, e incluso detalles de sus participantes (como autoridades o candidatos), es comunicado, de forma continua y permanente, a través del Boletín del Tribunal Electoral, órgano oficial de divulgación de dicha entidad.”

Discrepancia de quien escribe

A mi juico el investigado Torrijos había renunciado tácitamente a su prerrogativa y no debía haberse admitido su incidente presentado.

La secretaría general del Tribunal Electoral informó a la Corte que Torrijos del 5 de octubre del 2009 hasta el 13 de marzo de 2011 tenía fuero penal electoral, sin embargo, ni él, ni su defensa le advirtieron a la Corte tal condición, dentro del proceso en tiempo oportuno, sino que fue el 12 de junio del 2012 cuando se interpuso el incidente de controversia, para pedir la nulidad de lo actuado, por su antigua condición.

Cuando se pierde el derecho del fuero

Decreto 11 de 28 de abril de 2008 del Tribunal Electoral

Artículo 4: El fuero Penal Electoral se pierde en los siguientes casos:

1;…

2)…

3)…

4) Cuando el amparado no lo invoque en la primera comparecencia ante la autoridad, y, en caso de los procesos en curso, cuando no lo alegue por escrito en el término de 10 días hábiles siguientes a la fecha en que lo adquirió.

Artículo 7 …

La renuncia tácita se da cuando el amparado no la invoca en la primera comparecencia ante la autoridad, y, en los procesos en curso, cuando no la alegue por escrito dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha en que adquirió el fuero.

Contraste con un precedente anterior de la misma Corte.

“Frente a las consideraciones emitidas por el Tribunal Electoral, el Despacho advierte que el señor Rogelio Ramos rindió indagatoria el 24 de abril de 2008, dentro del proceso seguido en su contra por el delito contra la vida y la integridad personal en perjuicio de Osvaldo Lorenzo Pérez (q.e.p.d.), tal como se señala en la diligencia de 10 de julio de 2008 (fs. 38-53), es decir, antes de candidatizarse como diputado, y a pesar de ello, esto es, después de haber sido postulado por el Partido Liberal al cargo de Diputado el 1 de septiembre de 2009, a pesar de tener conocimiento que gozaba de fuero electoral, no presentó su solicitud por escrito dentro del término que se establece en el cuarto párrafo del artículo 7 del decreto 11 de 28 de abril de 2008, por lo que se entiende que renunció tácitamente al fuero electoral” (Sentencia de 20 de enero de 2010)

Aunque respeto el fallo del Pleno en el caso CEMIS, mi humilde criterio es que se le debió haber aplicado el mismo precedente ut supra (antes citado) de la Corte al señor Torrijos y negarle por tanto, su incidente presentado y no se entiende bien hoy, el cambio de la Corte en la interpretación del fuero penal electoral.

Lo cierto es que el señor Torrijos, ha quedado libre de toda responsabilidad dentro de este proceso, por este fallo y nada le impide que pueda candidatizarse para lo que tuviera a bien hacer dentro de su partido en el futuro y en las próximas elecciones generales del país.