Archivar en julio 26, 2014

El gobierno está analizando la posibilidad de aplicar la figura del rescate administrativo, en la concesión de la empresa TRANSPORTE MASIVO DE PANAMA S.A. y el Metro Bus. Esto se ha dicho en los medios.

Esta idea la veo descabellada y fuera de orden. ¿El porqué de mi afirmación?

Debido a que el rescate administrativo, lleva aparejado la obligación de indemnizar al afectado.

Esta figura lo contempla la ley de contrataciones públicas en su artículo 114, y permite al Estado, por razones de interés público, el rescate de los bienes y las obras dadas en concesión, previa autorización del Consejo de Gabinete.

El mismo artículo obliga a indemnizar y/o compensar al contratista –concesionario. Esto quiere decir, que sería un beneficio para el contratista que se aplique el rescate administrativo, pues nunca perderá su inversión, ni su ganancia proyectada en el tiempo.

Recordemos el pago millonario que tuvo que hacer el Estado, cuando pretendió rescatar los corredores.

¿Qué dice el contrato de Concesión No. 21-10, (METRO BUS) sobre el rescate administrativo?

En su Cláusula Trigésima Tercera, reza que en caso de producirse el rescate administrativo de la concesión, el concesionario recibirá del Estado por concepto de indemnización, un monto que será determinado por la vía de la valoración de la empresa, a partir de todos los parámetros que sea necesario considerar.

Concluyo que con el rescate administrativo, se beneficiaría a la concesionaria, de manera integral en una proyección de ganar-ganar y esto sería inadmisible, por el mal servicio que muchos pensamos que está dándole a los ciudadanos.

Lo que hay que hacer a mi juicio, es exigirle de manera severa a la empresa el férreo cumplimiento de los términos del contrato, y si fuere el caso, o el pactar una adenda, sin costo para el Estado, que permita la incorporación de nuevos buses para cubrir la demanda efectiva o la resolución del contrato pertinente.

Se aclara que si el gobierno no pone coto al transporte pirata, el concesionario podría alegar el incumplimiento de la cláusula vigésima sexta, inciso a) del contrato, que obliga al Estado a permitirle al concesionario, el desarrollo, implementación, administración y explotación de los servicios otorgados en concesión, correcta y pacíficamente, según los términos del contrato.

El MEF informó de la convocatoria a una licitación abreviada para contratar auditorías especializadas que permitan esclarecer la ruta del dinero e identificar el uso que se le dio a cada dólar de los fondos públicos, y los posibles responsables de las irregularidades cometidas entre el 1 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2014.

El contrato que devenga del acto público de marras, a mi juicio, no debiera ser refrendado por la Contraloría General, ya que la Ley No. 32 de 1984, publicada en la Gaceta Oficial Nº 20188 del 20 de noviembre de 1984, desarrolla las funciones de la Contraloría General y entre las cuales, está la siguiente:

“Realizará inspecciones e investigaciones tendientes a determinar la corrección o incorrección de las operaciones que afecten patrimonios públicos y, en su caso, presentará las denuncias respectivas. Estas investigaciones pueden iniciarse por denuncia o de oficio, cuando la Contraloría lo juzgue oportuno.

Al instruir una investigación, la Contraloría practicará las diligencias tendientes a reunir los elementos de juicio que esclarezcan los hechos, pudiendo recibir testimonios, designar peritos, realizar inspecciones y practicar cualesquiera otras pruebas instituidas por la ley.”

No puede una empresa privada quitarle las funciones de un ente estatal, con rango constitucional. Lo que debe hacer el MEF, a mi criterio, es solicitarle la auditoría a la Contraloría, y con el resultado de la investigación, proceder penalmente, si corresponde.

Por la experiencia que tengo en estos casos (17 años como ex –asesor legal de la Contraloría), comento que el Ministerio Público, si se le llegara a presentar una denuncia por un mal manejo de fondos públicos, lo que hará sería pedir un informe- auditoría de la Contraloría, sobre el particular. O sea, se estaría erogando una suma innecesaria en un contrato público, que pudiera ser objeto de análisis inclusive, en el Tribunal de Cuentas.

En el evento de que la Contralora, se niegue a hacer la auditoria que pudiera ser pedida por el MEF, lo que hay que hacer sería, denunciar a la Contralora ante la Corte.

Hipótesis.

¿Qué pasaría si ya la Contraloría estuviera investigando o iniciase una investigación oficiosa, sobre el hallazgo del MEF y por otro lado, el MEF estuviere gestionando una auditoria privada, sobre el mismo caso?

Ante la ley, la auditoria de la Contraloría es la que pesaría, por mandato constitucional. (Artículo 279 y 280). La auditoría privada, no tendría ninguna validez legal.

¿Qué pasaría si la Contraloría refrenda el contrato del MEF, bajo comentario?

Le estuviera diciendo al país, que transita por el camino de la ineptitud y de la violación manifiesta de la ley, que le ha encomendado funciones que no puede delegar.

Dura es la ley pero es la ley.

El presidente de la Asamblea Nacional de Diputados, Adolfo Valderrama, propuso el 22 de julio, la creación de la figura de Contralor Municipal.

Según Valderrama se debe evaluar la creación del cargo de contralor para los gobiernos locales como parte del proceso de descentralización del país.

Esta idea de materializarse en ley, seria abiertamente inconstitucional, pues la Carta Magna en su artículo 279, determina que solo habrá un organismo estatal independiente, denominado Contraloría General de la República, cuya dirección estará a cargo de un funcionario público que se denominará Contralor General, secundado por un Subcontralor, quienes serán nombrados para un periodo igual al del Presidente de la República.

Por su parte, el artículo 280 del mismo texto reza que es la Contraloría la única que tendría la función de fiscalizar y regular, mediante el control previo o posterior, todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos, de todas las entidades públicas, sin excepción.

Si se duda de la transparencia y efectividad del trabajo de un Contralor, la Asamblea lo que podría hacer es citarlo para que rindiera cuentas, mas no, el crear un cargo paralelo a la de la Contraloría General.

La figura arriba descrita, está contenida en el proyecto de reformas electorales, aprobado por la Comisión Nacional de Reformas Electorales en 2010, otrora y que se ha dicho que será presentado a la Asamblea Nacional de Panamá, los próximos días. El voto en plancha o voto por lista, fue eliminado del escenario electoral, en la última elección.

Erasmo Pinilla, magistrado presidente del TE, manifestó a los medios de comunicación social, que “el voto selectivo genera una carnicería interna dentro de los partidos”. De su declaración se concluye, que él aboga por el voto en plancha o voto por lista.

Quien suscribe, adversa acremente el voto en plancha o voto por lista, por los siguientes motivos:

1. Podría impedir el voto directo del electorado, de manera inconstitucional, al candidato de su predilección, en los circuitos plurinominales, si se deja incólume la reforma electoral del 2010, (Proyecto No. 192 original), ya que los obligaría, a votar por la lista del partido, que impone su orden de elegibles en la papeleta.

2. Esto favorece a los partidos grandes, pues arrasarían, con los residuos electorales, como era la costumbre cuando existía la figura.

3. Rompe con la sana filosofía electoral, que reza que cada votante solo debe tener derecho a un voto.

4. Rompe con el discernimiento que debe tener el elector en los comicios, pues el voto selectivo, le exige escoger al candidato de su predilección, luego de un profundo análisis de su perfil.

5. Con el voto selectivo se procura, en alguna medida, que las curules las ocupen, los que obtuvieron la mayor cantidad de votos a su haber, sin herencia alguna de un colectivo y esta figura, se contrapone en consecuencia, con la del voto en plancha o voto por lista.

¿Qué se debe hacer si se encuentra un contrato público leonino?

Demandar su nulidad ante la Sala Tercera, debido a que un acto administrativo que genera derechos subjetivos, como lo sería el contrato estatal, no puede ser desconocido, de forma arbitraria ni unilateral por el Estado.

Jurisprudencia.

“Así los hechos, claramente evidencia que al existir un derecho subjetivo conferido por un acto administrativo, como lo fue el acto por el cual se concedió el Certificado de Operación para la prestación del servicio del transporte terrestre en la ruta Vacamonte-Panamá en la Provincia de Panamá, a la sociedad X, en el año 1998, mediante la Resolución No. 004296 de 214 de septiembre de 1998, el Administrado adquiere un derecho que crea una situación de exclusividad que podrá oponer contra la Administración cuando se exceda en sus facultades. Debe, pues, la Administración recurrir a la vía jurisdiccional ordinaria, a fin de anular sus propios actos que confieren esos derechos.

Por las consideraciones anotadas, no cabe duda que lo actuado por la A.T.T.T.), con los actos demandados, evidentemente vulnera el Principio de irrevocabilidad de los Actos Administrativos, uno de los Principios Generales del Derecho que rige el Derecho Administrativo, y que fue invocado por el demandante… ” Sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia del 27 de abril de 2010.”

Los particulares también podrían demandar la nulidad del contrato oscuro, ante la Corte, Sala Tercera, a través de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

¿Puede el Estado anular per se, un contrato público refrendado por la Contraloría?

Respuesta: No puede a lo legal, si lo hace, esa acción podría ser desvirtuada, por la Corte. No hay ley que permita esto y sabido es, que los funcionarios solo pueden hacer lo que la ley prevé. (Principio de estricta legalidad).

La vía penal también queda abierta para denunciar los abusos y/o corrupción, en los contratos públicos, en detrimento del Estado.

En reciente decisión del 3 de julio de 2014, dentro de una denuncia que interpuse, contra el MOP, a la sazón dirigido por el ingeniero FEDERICO SUAREZ, por haber pagado el MOP 30 millones, para la reparación de daños materiales a la vía próxima al puente Centenario, el Pleno acaba de declinar el caso a un juez de circuito, pero dijo en el fallo, que la designación de SUAREZ como MINISTRO CONSEJERO, a la postre, no tiene sustento constitucional para ser llamado Ministro de Estado. El prenombrado era Ministro del MOP cuando denuncié, luego con el Decreto No. 138 de 2012 se le nombró MINISTRO CONSEJERO.

El PLENO de la Corte dijo lo que sigue.

“Como abono a lo anterior, y para despejar dudas sobre nuestra competencia privativa respecto a procesos penales, donde se involucre a un Ministro de Estado, consideramos oportuno realizar un análisis de las normas fundamentales que nos orientan sobre la creación, estructuración administrativa y funcionabilidad de los Ministros de Estado.

En primer orden, el artículo 183 constitucional establece como atribución del Presidente de la República, nombrar y separar libremente a los Ministros de Estado. No obstante, cuando ello implica la creación de nuevos ministerios nuestra Carta Fundamenta en el artículo 159, numeral 12, establece que ello se realizará a través de la intervención de otro Órgano del Estado, que en este caso lo es, la Asamblea Nacional.

“ARTÍCULO 159: La función legislativa, es ejercida por medio de la Asamblea Nacional y consiste en expedir las leyes necesarias para el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones del Estados declarados en esta Constitución y en especial para lo siguiente:

12. Determinar, a propuesta del Órgano Ejecutivo, la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Entidades Autónomas, Semiautónomas, Empresas Estatales y demás establecimiento públicos, y distribuir entre ellos las funciones y negocios de la Administración, con el fin de asegurar la eficacia de las funciones administrativas ”.

En ese sentido, el artículo 194 de la Constitución Política define que los Ministros de Estado son los jefes de sus respectivos ramos y participan con el Presidente de la República en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con la Constitución y la ley, siendo que la distribución de sus respectivos negocios también se efectuaran de conformidad con la ley, como expone el artículo 195 lex cit.

Para esta Superioridad las normas citadas establecen los protocolos que se exigen para la constitución de un nuevo ministerio y sus atribuciones, siendo en consecuencia que concluimos que la designación del Ingeniero FEDERICO SUAREZ no reúne estas condiciones, siendo en consecuencia que se extravía nuestra competencia en este expediente penal, ya que es un hecho público y notorio que en la actualidad no ostenta el cargo de Ministro de Estado.”

Conclusiones propias:

1. Los ministros consejeros no son ministros de Estado, porque no tienen una cartera a su cargo, creada por el Legislativo.

2. Los ministros consejeros no deben tener los privilegios y las obligaciones, de los ministros de Estado, porque no lo son.

3. Los ministros de consejeros, no deben participar de las reuniones del Consejo de Gabinete, por lo antes expuesto.

Un número plural de diputados del PRD, presentaron en la Asamblea, el anteproyecto de ley No. 032 que pretende modificar un artículo del código electoral, para resolver el problema que se ha generado en los circuitos plurinominales y las complicaciones que dichas impugnaciones han producido afectando de manera indirecta a quienes en su momento ganaron una elección y se encuentran limitados a la entrega de credenciales por la suspensión provisional que las mismas impugnaciones han ocasionado.

El artículo propuesto reza en términos generales, que en los circuitos plurinominales, solo se dejara de entregar la credencial al candidato que afecte la causal de impugnación invocada y deberá entregarse la misma a los demás candidatos que hubieren participado de la elección y que hayan sido previamente proclamados.

Esta iniciativa debe objetarse, por lo siguiente:

1. Al debatirse el anteproyecto de marras, abre el compás para que se incluya un aparte que le dé, de manera INCONSTITUCIONAL, el efecto retroactivo que necesitan, para ayudar a sus copartidarios impugnados; violentándose así de manera directa, el artículo 46 de la Carta Magna que dispone que las leyes no tienen efecto retroactivo, excepto las de orden público o de interés social cuando en ellas así se exprese. En materia criminal, la Ley favorable al reo tiene siempre preferencia y retroactividad, aun cuando hubiese sentencia ejecutoriada. Las leyes electorales afirmo, rigen hacia el futuro y no para el pasado. Huelga añadir, que el anteproyecto planteado no puede ser de interés social, por que no toca a la protección de los sectores desvalidos, a la asistencia y ayuda de las clases necesitadas ni al bienestar social, ni mucho menos es de orden público, pues no alude a la seguridad y buen funcionamiento el Estado, a la seguridad personal y colectiva de los asociados en general.

2. Debe esperarse el análisis integral de las reformas al código electoral, que se han anunciado que vienen en el futuro.

3. Pareciera ser una iniciativa particular, para favorecer solo a un sector definitivo, a manera de privilegio especial.

4. La Constitución dice en su artículo 163, que es prohibido a la Asamblea Nacional, el expedir leyes que contraríen la letra o el espíritu de esta Constitución.

5. La idea presentada, no ha sido avalada aún, por ninguna Comisión Permanente, de la Asamblea, como lo exige el artículo 165 constitucional.