Archivar en marzo 6, 2012

Hoy siguen las intervenciones en la sub comisión, para darle coherencia al paquete de reformas electorales necesarias, para un mejor proceso electoral en Panamá, en el 2014.

Puntos que no deberían ser incorporados, en el código electoral, hoy.

1. La paridad. No tiene respaldo constitucional.

2. La segunda vuelta electoral. No existe la figura en el escenario de la Carta Magna patria.

3. El voto por la lista del partido en el circuito plurinominal, y no por el candidato de la elección libre del votante. Viola la libertad de elección directa por parte del elector, conforme lo consagra la Constitución.

4. Los impedimentos para buscar las firmas de los adherentes en los candidatos de libre postulación. No debe haber discriminación en el proceso electoral.

Una reciente querella contra una periodista, ha sido presentada ante el Ministerio Público, por un funcionario con mando y jurisdicción en el País, que se sintió afectado por unos comentarios que escribió la comunicadora. Esta decisión a mi juicio es preocupante por lo siguiente:

1. Debió el servidor pagado por el Estado, haber considerado el agotar primero, su derecho a réplica, al tenor de lo que dispone la Ley 22 de 2005. Reconozco que la norma en mención es imperfecta y necesita de una urgente modificación, pero al menos permite la posibilidad de acudir al medio informativo a exigir la rectificación de la noticia considerada inexacta. El artículo 3 Ibídem permite hasta la interposición de la acción de tutela, si no se publica la réplica rogada, en tiempo oportuno.

2. Debilita el principio numero 11 de la declaración de principios sobre la libertad de expresión, por cuanto que este reza que, los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad y consagra además que las leyes de desacato, atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información.

3. La filosofía del artículo 196 del código penal, pareciera ser que los funcionarios con mando y jurisdicción en Panamá, no interpongan acciones penales, por los delitos contra el honor, si se sienten afectados por informaciones incorrectas emitidas por la manera en que ejercen el cargo. No obstante, esta disponible la vía civil, para exigir el resarcimiento de sus derechos afectados.

4. El mensaje que le dan a la sociedad es tenebroso, debido a que deja aflorar que hay funcionarios con piel hipersensible, que no están dispuestos siquiera a aceptar, una opinión desfavorable en su contra.

La dirigencia indígena ha proclamado que el contrato de concesión de la Hidroeléctrica en Barro Blanco, es ineficaz; en términos generales, por lo siguiente:

“El acuerdo firmado con la directiva del Congreso Regional Kodridi, viola la constitución, la ley 10 de 1997 y la Carta Orgánica de la Comarca, para ello sólo basta ver el artículo 34 y 116 de la Carta Orgánica en donde queda claro que por tratarse de un proyecto que impacta un Distrito (MUNA), por lo tanto el competente era el Congreso Local y no el Regional y por lo tanto esté acuerdo es nulo, esto sin incluir las violaciones a la Ley y a la Constitución que deja claro que las tierras de la Comarca no se puede arrendar a particulares Ngäbe Buglé.”

Si esto es así, como se afirma, los afectados, podrían hacer lo siguiente.

1. En base al artículo 97 del código judicial, demandar la nulidad de la concesión, ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, pues no se honró, según ellos, lo que decía la ley comarcal. En esa demanda y conforme al artículo 73 de la normativa contenciosa administrativa, se podría pedir la suspensión de ese contrato.
Para esto, debería acreditarse; la apariencia del buen derecho. Es decir que al menos preliminarmente, se le debe probar a la Corte, que se violó la ley, ostensiblemente, y los perjuicios inminentes e irreparables, que sufriría el sector indígena, si no se le suspende el contrato.

Ahora bien, si no se prueba lo comentado, la Corte, no suspendería el contrato.

2. En base al artículo 206 constitucional, una acción de inconstitucionalidad, si consideran que se violó, con la concesión dada, el artículo 127 Ibídem.

¿Qué no se debe hacer?

Eliminar un contrato público debido a que sería contrario al derecho positivo. Hay precedentes, en donde la Sala Tercera ha revocado actuaciones arbitrarias en este sentido, toda vez que flagelan, la seguridad jurídica. (Sentencia del 30 de abril de 2009)

¿Qué sería costoso hacer?

Aplicar el rescate administrativo graciosamente, de la concesión, debido a que conforme a la cláusula 30 del contrato, se le deberá indemnizar a la empresa afectada, por los bienes que corresponden a la central hidroeléctrica, a valor de la concesión vigente en plena operación, mas un 10% de dicho valor. O sea podría ser una millonada de dinero y por otro lado, el mensaje que se manda es peligroso.

¿Qué no se esta haciendo y se debe hacer, para mantener la consistencia en el discurso?

El presentar acciones penales y civiles, contra los actores que promovieron que la concesión de marras hubiese salido a la luz pública, si es verdad que con la emisión de la misma se deshonró, presuntamente, la ley.

El contrato de concesión para el proyecto de Barro Blanco contiene la cláusula 30 sobre el rescate administrativo, la cual señala que “El contrato de concesión para el proyecto de Barro Blanco contiene la cláusula 30 sobre el rescate administrativo, la cual señala que “El Estado pagará a el Concesionario una compensación que se ajustará al valor justo del mercado de los bienes que corresponden a los bienes de la Central Hidroeléctrica, más un 10 por ciento de dicho valor justo del mercado en concepto de indemnización. El valor justo del mercado se determinará bajo el supuesto de una concesión vigente en plena operación, el cual será determinado de común acuerdo por peritos designados por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Economía y Finanzas. En caso que el concesionario no acepte el valor determinado en la forma indicada, el concesionario podrá solicitar el arbitraje que se establece en la cláusula 35 de este contrato.”

OPINO: Que si se elimina la concesión por rescate, el Estado afrontaría, un pago millonario de un porcentaje adicional a la obra terminada.

La Coordinaora y las Autoridades Ngäbe Buglé y las Autoridades Ngäbe Buglé, presentó la siguiente propuesta para resolver la polémica en torno a los proyectos hidroeléctricos Barro Blanco y Tabasará II, en el río Tabasará y el Proyecto CHAN II, en el río Changuinola: Que el gobierno Nacional proceda a cancelar o dar por terminado el CONTRATO de concesión del proyecto hidroeléctrico Barro Blanco.
También la dirigencia indígena propuso cancelar dos concesiones hidroeléctricas adicionales a la de Barro Blanco, entre otras exigencias.
Su fundamento principal: El acuerdo otrora firmado con la directiva del Congreso Regional Kodridi, viola la constitución, la ley 10 de 1997 y la Carta Orgánica de la Comarca.

Si esto es así, lo que procedería no sería, el de cancelar las concesiones dadas unilateralmente, por rescate administrativo, ya que obligaría al Estado a indemnizar al particular afectado, no solo por los gastos erogados, sino por las proyecciones gananciales futuras. Ejemplo; el pago a la empresa, por los corredores debido al rescate administrativo. Sino que la salida legal sería la de demandar su nulidad (la de las concesiones) ante la Sala Tercera de la Corte Suprema, en base al artículo 97 del código judicial.

Lo inexplicable hoy de este caso, no es sólo el aumento de las peticiones, de los Ngäbe Buglé; sino que las autoridades públicas que avalaron ayer, todos estos proyectos, no digan nada, ni defiendan nada, si se les está endilgando hoy, un grado serio de responsabilidad, cuando se esta afirmando que los actos administrativos gubernamentales que originaron las concesiones, estuvieron plagados de ilegalidades.

Medios de comunicación social recogen las denuncias sobre las adendas para la construcción de los nuevos hospitales —cuatro— que construye el Ministerio de Salud (Minsa) en el interior del país, debido a que los contratos originales establecen, que los pagos por la construcción de los hospitales se darían al final de la obra.

A mi juicio las preocupaciones sobre el caso, son válidas y serio el silencio gubernamental en rendirle cuenta al País sobre este aparte, debido a que el derecho no permite lo siguiente:

1. Modificar las condiciones originales de un contrato firmado para favorecer a un oferente. Artículo 37 de la ley 22 de 2006.

2. Permitir un pago por adelantado, no anunciado previamente en el pliego de cargos. Art. 25 numeral 3 de la ley 22 de 2006.

3. Trasladarle al mismo Estado, el pago de un impuesto que debe afrontar el propio oferente. Artículo 63 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006.

A mi juicio la Contraloría General, por lo pronto, debiera iniciar ya, y de oficio, una auditoria sobre este tema, cuenta habida, de que puede estar afectada, la cosa pública. Ley 32 de 1984.

LAS ADENDAS A LOS CONTRATOS DE LOS HOSPITALES

En días pasados, se publicó en los medios de comunicación social que los contratos para la construcción de cuatro hospitales públicos, fueron modificados por medio de adendas, por el MINSA. Se informaba de igual forma, que de la lectura del pliego de cargos, no se desprendía la posibilidad de concretizar los cambios que a la postre se hicieron.
El caso es delicado y urge que el Ministerio de Salud responda a estos planteamientos, ya que si son veraces las notas periodísticas sobre el caso, que se emitieron a la faz del País; estas adendas ejecutadas, entonces serían contrarias al derecho contractual público, por lo siguiente:

1. La propuesta presentada que ganó, debía incluir el impuesto a pagar y si no lo hizo, se entiende incluida con la oferta el impuesto y corre por cuenta del oferente la falla, sin perjudicar al erario público.
Decreto Ejecutivo 366 (Reglamento de la ley de contratación pública)
Artículo 63: (Impuestos aplicables)
La entidad licitante deberá incluir en los pliegos de cargos o términos de referencia los impuestos que resulten aplicables a la adquisición de bienes, servicios u obras objeto del procedimiento de selección de contratista.
Cuando en un pliego de cargos o términos de referencia se le exija al proponente que incluya en su oferta además del precio, dichos impuestos; y el proponente omita presentarlos dentro de su propuesta, se entenderá que los incluye en el precio ofertado.

Aun cuando la entidad no lo señale en el pliego de cargos o términos de referencia, es obligación del proponente incluir en su oferta todos los impuestos que deban aplicarse de acuerdo a las leyes vigentes en la materia. En el caso de que el proponente omita presentarlos dentro de su propuesta, se entenderá que los incluye en el precio ofertado.

2. Solo se puede modificar un contrato estatal, por el interés público y no para beneficiar al particular.

LEY 22 DE 2006, Sobre Contratación Pública

Artículo 77. Reglas para modificaciones y adiciones al contrato en base al interés público. Para hacer modificaciones y adiciones al contrato con base en el interés público…

3. La adenda de un contrato público, debe guardar relación con la regla anunciada en el pliego de cargos, pues de lo contrario, gravitaría poca transparencia en una contratación pública, en perjuicio de los otros oferentes que acudieron al acto público celebrado.

LEY 22 DE 2006, Sobre Contratación Pública

Artículo 25. Estructuración del pliego de cargos. La entidad licitante de que se trate elaborará, previo a la celebración del procedimiento de selección de contratista o a la excepción de este, el correspondiente pliego de cargos o términos de referencia, que contendrá:
…
3. Las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, a fin de asegurar una escogencia objetiva.

Si este tema no es abordado oportunamente con responsabilidad y si se erogan fondos públicos, productos de las adendas firmadas, (ya sea para el pago de impuestos o para dar adelantos, no contenidos en el pliego de cargos, etc.,) considero que podría emerger, una lesión al patrimonio estatal y los que participaron en la contratación, podrían estar sujetos, a un proceso penal en su contra, hoy o mañana, sin duda.

! Cuentas claras, conservan la amistad ¡

EL RECHAZO DE LA PROPUESTA, EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La Corte Suprema de Justicia, Sala Tercera, en reciente sentencia del 30 de diciembre de 2011, ratificó sobre la facultad del Estado en rechazar las PROPUESTAS que: “… no debe perderse de vista que esta potestad discrecional de la administración no es absoluta, sino que está limitada por los principios de proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad, justicia o equidad, buena fe, igualdad, entre otros.”

Se ha iniciado de oficio, una investigación por presuntas interceptaciones telefónicas acaecidas recientemente en Panamá, sin el aval judicial.
El artículo 29 constitucional panameño es clave para entender parte del ritual necesario, para que se lleven a cabo las mismas.

Artículo 29- La correspondencia y demás documentos privados son inviolables y no pueden ser examinados ni retenidos, sino por mandato de autoridad competente y para fines específicos, de acuerdo con las formalidades legales. En todo caso, se guardará absoluta reserva sobre los asuntos ajenos al objeto del examen o de la retención.
El registro de cartas y demás documentos o papeles se practicará siempre en presencia del interesado o de una persona de su familia o, en su defecto de dos vecinos honorables del mismo lugar.
Todas las comunicaciones privadas son inviolables y no podrán ser interceptadas o grabadas, sino por mandato de autoridad judicial.
El incumplimiento de esta disposición impedirá la utilización de sus resultados como pruebas, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que incurran los autores.

Según la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de agosto de 2007, el desglose del contenido del artículo 29 de la Constitución Política de la República de Panamá, permite entender que el constituyente conceptualizó que la reserva sobre las comunicaciones particulares alcanza a todo tipo de comunicación, por lo que no puede ser limitado exclusivamente a la comunicación por medios postales, telegráficos o telefónicos. Siendo así, la protección que abriga el derecho fundamental incluye cualquier tipo de comunicación, como lo sería en la actualidad aquellas que se auxilian en la telemática o informática, verbigracia correo electrónico; dejando abierta la puerta para incluir, dentro de ese listado, aquellas formas de comunicación que utilicen como soporte los instrumentos, herramientas o medios, que en su momento, suministren los avances científicos y tecnológicos.

Para que se lleven a cabo las interceptaciones o grabaciones de las comunicaciones, se debe contar con la aprobación del Órgano Judicial, sino las mismas, serían ilegales.

¿Cuál es la sanción penal para los que incumplen con este mandato constitucional, al interceptar telecomunicaciones o al utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de conversaciones no dirigidas al público?
Conforme al artículo 167 del código penal, la de una pena de prisión de dos a cuatro años.

¿Quiénes podrían interceptar ilegalmente una comunicación?
Todo el que cuente con aparatos tecnológicos para tal fin. Ejemplo: empresas de comunicaciones, particulares, etc. Otrora, salio en los medios de comunicación de Panamá, una persona que aseveraba que con un equipo de tecnología, que mostraba, y adquirido en el comercio local, interceptaba las comunicaciones en la Procuraduría de la Administración.

¿Puede el gobierno interceptar las comunicaciones?
El gobierno lo podría hacer con el aval judicial y siguiendo el procedimiento constitucional y legal. Si quisiera bloquear en todo o en parte las comunicaciones, podría hacerlo al decretar un estado de urgencia, al tenor de lo que dispone el artículo 55 de la Carta Magna.

Artículo 55- En caso de guerra exterior o de perturbación interna que amenace la paz y el orden público, se podrá declarar en estado de urgencia toda la República o parte de ella y suspender temporalmente, de modo parcial o total, los efectos de los artículos 21. 22, 23, 26, 27, 29, 37, 38 y 47 de la Constitución.
El Estado de urgencia y la suspensión de los efectos de las normas constitucionales citadas serán declarados por el Organo Ejecutivo mediante decreto acordado en Consejo de Gabinete. El Organo Legislativo, por derecho propio o a instancia del Presidente de la República, deberá conocer de la declaratoria del estado referido si el mismo se prolonga por más de diez días y confirmar o revocar, total o parcialmente, las declaraciones adoptadas por el Consejo de Gabinete, relacionadas con el estado de urgencia.
Al cesar la causa que haya motivado la declaratoria del estado de urgencia, el Organo Legislativo, si estuviese reunido, o, si no lo estuviera, el Consejo de Gabinete levantará el estado de urgencia.

Decretado un estado de urgencia, se podría restringir temporalmente, las comunicaciones y los aparatos para su difusión, conforme a una interpretación correcta, del numeral 3 del artículo 13 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos que está en rango constitucional, por la prominencia de la doctrina del bloque de la constitucionalidad, que se acopla al derecho a la libertad de expresión en Panamá.

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1.
2.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

Se deja claro que para interceptar y/o bloquear en todo o en parte las comunicaciones, debe seguirse el procedimiento reglado y anteriormente exteriorizado, para preservar con ello, el estado de derecho en Panamá. No debe violarse la Constitución panameña libremente. Dura es la ley, pero es la ley.

Por. Dr. Ernesto Cedeño Alvarado
Abogado
@ernestocedeno
Tel 201-7607; 66-760909
http://www.ernestocedeno.com

En el año 2014 Panamá tendrá las elecciones generales, para todos los cargos de elección popular. En los próximos días, se ha de debatir en segundo debate, el paquete de reformas electorales, en la Asamblea Nacional de Diputados.

Acto seguido, vierto mis consideraciones al mismo:

Aspectos rescatables

1. Se ajusto en alguna medida, el procedimiento para la libre postulación a los cargos presidenciales.
2. El Tribunal Electoral conforme al artículo 43 del proyecto de ley aprobado, quedaría obligado a promover y a reglamentar dos debates presidenciales televisados en cadena nacional, el primero dentro de los quince días siguientes al cierre de las postulaciones, y el segundo quince días antes de las elecciones, los cuales se transmitirían, sin costo alguno por parte de los medios.
3. Se introduce el concepto del Voto Adelantado para amparar: el voto de los panameños desde el exterior, el de los privados de libertad, el de los miembros de la Fuerza Pública, Cuerpo de Bomberos, Sistema Nacional de Protección Civil y los discapacitados, ya que por el giro de sus funciones se han visto limitados para el ejercicio del sufragio.
4. Se incluye a los tesoreros municipales, entre aquellos que deben renunciar a sus cargos, siempre y cuando opten por un cargo dentro del mismo distrito en donde ejercen funciones.
5. El Tribunal Electoral tendría la obligación de ejecutar programas de educación cívica electoral, dirigidos al sistema educativo, en coordinación con las respectivas autoridades, y a la sociedad en general, con el objetivo de promover los valores democráticos.
6. Se reconoce el Foro Ciudadano Pro Reformas Electorales, al Foro Nacional de Juventudes de Partidos Políticos y al Foro Nacional de Mujeres de Partidos Políticos, como organismos de consulta permanente ante el Tribunal Electoral.
7. Se prohíbe la campaña sucia, entendiendo por ella la que ofenda la dignidad humana, incurra en el uso de diatribas, irrespeto, calumnia, injuria o promueva la violencia o atente contra la Constitución Política y las leyes.

Aspectos censurables

1. No se consagra la filosofía de cada votante un voto, ya que se permite el voto a la lista del partido que puede tener varios candidatos.
2. Se aprobó la segunda vuelta electoral, en primer debate, sin haber pasado primero el tema, por el estudio de la Comisión de Reformas Electorales. Con esto la Junta Nacional de Escrutinio proclamará como Presidente y Vicepresidente de la República, a los candidatos que aparezcan en las boletas de votación que obtengan el cincuenta por ciento más uno de los votos válidos emitidos. En caso de que dos o más partidos postulen a los mismos candidatos, se sumará el total de votos obtenidos por los respectivos partidos. En caso que ninguna de las candidaturas a Presidente y Vicepresidente de la República, obtuviese más del cincuenta por ciento más uno de los votos válidos emitidos, se realizará una segunda votación, el quinto domingo posterior a la primera elección entre las dos candidaturas que hubieran obtenido el mayor número de votos válidos.
3. Mantuvo el porcentaje del 4% de los votos emitidos para sobrevivir un partido político, en vez del 2% sugerido por la Comisión Revisora del código electoral.
4. Sólo podrán ser firmantes o adherentes, según el caso, a las candidaturas de libre postulación para Presidente y Vicepresidente de la República, cualquier elector que no esté inscrito en partido político existente o en formación.
5. Cuando en un circuito plurinominal, una lista tenga derecho a una o más curules de Diputados, se declararán electos los candidatos en el orden en que aparezcan en la boleta de votación. Para esos efectos, en dicha boleta se colocarán los nombres de los candidatos, en el orden en que hayan sido postulados.
6. Se eliminó la sección del financiamiento privado que tenia el proyecto de reforma, que ponía un tope al financiamiento privado y permitía la fiscalización ciudadana a los fondos dados.
7. La inscripción de los adherentes a las candidaturas por libre postulación, se hará solamente en puestos estacionarios.
8. Se le impone al candidato que pretenda ejercer la libre postulación para Diputado, Alcalde, Concejal y Representante, la obligación de obtener en el circuito, distrito o corregimiento, según corresponda, un mínimo de uno por ciento de adherentes a la candidatura, conforme al total de votos válidos emitidos en la última elección, según el cargo al que se aspira.